Dos modelos de estado de derecho

DOS MODELOS DE ESTADO DE DERECHO

Con la expresión «estado de derecho» se entiende, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor. En sentido lato, débil o formal, «estado de derecho» designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos.

Estado legislativo de derecho y positivismo jurídico

• Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurídica premodema, en las que tal transformación se manifiesta.
• La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia y validez de las normas jurídicas. El derecho «común» por tanto estaba, así, asegurado por el desarrollo y la actualización de la vieja tradición romanística, es decir, por las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales cuya validez dependía, obviamente, no ya de la forma de su producción, sino de la intrínseca racionalidad o justicia de sus contenidos.
• En efecto, con aparente paradoja era el iusnaturalismo la teoría del derecho premodemo; mientras que el positivismo jurídico expresado en la fórmula hobbesiana correspondía a la instancia axiológica de la refinación del derecho sobre el principio de legalidad como garantía de certeza y libertad frente a la arbitrariedad.
•  El estado de derecho moderno nace, con la forma del estado legislativo de derecho. Gracias a este principio y a las codificaciones que son su actuación, una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido «puesta» por una autoridad dotada de competencia normativa. 
• Por el contrario, con la afirmación del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente, la ciencia jundica deja de ser una ciencia inmediatamente normativa para convertirse en una disciplina tendencialmente cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto —el derecho positivo— autónomo y separado de ella. Nuestros manuales de derecho privado, más allá de las semejanzas de contenido, 
• De aquí un análogo cambio de paradigma de la jurisdicción, que deja de ser producción jurisprudencial del derecho y se somete a la ley y al principio de legalidad como únicas fuentes de legitimación.
• lusnaturalismo y positivismo jurídico, derecho natural y derecho positivo, bien pueden entenderse como las dos culturas y las dos experiencias jurídicas que están en la base de estos dos opuestos paradigmas.

Estado constitucional del derecho y constitucionalismo rígido

• Un segundo cambio, no menos radical, es el producido en este último medio siglo, con la subordinación de la legalidad misma —garantizada por una específica jurisdicción de legitimidad— a constituciones rígidas, jerárquica mente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez. Lo que se ha traducido también en tres alteraciones del estado legislativo de derecho, en los mismos planos en los que se había verificado el precedente. 
• Ante todo, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la forma de su producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales.
• Posible que una norma formalmente válida y por consiguiente vigente, sea sustancial mente inválida por el contraste de su significado con normas constitucionales, como por ejemplo el principio de igualdad o los derechos fundamentales.
• Cambia, en segundo lugar, el estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, a la que la posible divergencia entre constitución y legislación confiere un papel ya no sólo exclusivamente explicativo, sino crítico y proyectivo en relación con su propio objeto.
• De aquí se deriva, tanto para la cultura jurídica como para la jurisdicción, una dimensión pragmática y una responsabilidad cívica, desconocidas para la razón jurídica propia del viejo iuspositivismo formalista: el señalamiento de las antinomias y las lagunas, y la promoción de su superación por medio de las garantías existentes, o la proyección de las garantías que falten.
• La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial, no sólo en las condiciones de validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa.
• El constitucionalismo lo es hoy, o en todo caso, está llegando a serio, después de la introducción de la garantía jurisdiccional de la rigidez de las constituciones.