Pasado y futuro del estado de derecho

                        PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO

La crisis actual de ambos modelos de estado de derecho

En ambos aspectos, la crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresión a un derecho jurisprudencial de tipo premodemo: por un lado, el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el retomo al papel creativo de la jurisdicción; por otro, la pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y superposición de diversos ordenamientos concurrentes.

En el primer aspecto, la crisis afecta al principio de legalidad. Tiene su génesis en dos factores: la inflación legislativa y la disfunción del lenguaje legal, frutos de una política que ha degradado la legislación administración, difuminando la distinción entre ambas funciones tanto en el terreno de las fuentes como en el de los contenidos.

Bajo un segundo aspecto, la crisis afecta al papel garantista de la constitución en relación con la legislación, que es el rasgo distintivo del estado constitucional de derecho. Es una consecuencia del fin del estado nacional como monopolio exclusivo de la producción jurídica. Por otro lado, ha situado fuera de los límites de los estados nacionales gran parte de los centros de decisión y de las fuentes normativas, tradicionalmente reservados a su soberanía.

El futuro del estado de derecho. ¿Hacia un tercer modelo ampliado de estado de derecho?

Las indicaciones relativas a la reforma del estado liberal de derecho se refieren esencialmente al campo del derecho penal, en el que, no por casualidad, nació aquél. Un eficaz correctivo de la crisis actual del principio de legalidad penal y de su papel garantista provendría de su fortalecimiento a través de la sustitución de la simple reserva de ley por una reserva de código, en virtud de la cual no podría introducirse ninguna norma en materia de delitos, penas o procesos penales si no es a través de una modificación o una integración en el texto del código penal o procesal, a aprobar mediante un procedimiento agravado.'" Se obtendría así una recodificación de todo el derecho penal sobre la base de una meta-garantía frente al abuso de la legislación especial, idónea para poner fin al caos existente y para proteger los códigos de la arbitrariedad, de los que Hobbes llamó los «jueces desordenados», y también de los actuales legisladores «desordenados».

Una refundación del estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad, requerían la distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático.

El segundo desafío es el dirigido a la dimensión constitucional del estado de derecho por la pérdida de soberanía de los Estados, por el desplazamiento de las fuentes del derecho fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamiento

del papel garantista de las constituciones nacionales. Frente a estos procesos, la única alternativa al ocaso del estado de derecho es la promoción de una integración jurídica e institucional, complemento de la integración económica y política, hoy ya irreversible, y por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo sin estado, a la altura de los nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales, a los que se han desplazado el poder y las decisiones: por un lado, un constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo internacional, idóneos para limitar el absolutismo de los nuevos poderes.

Es evidente que el único modo, no ya de reducir si no de eliminar esta virtual antinomia, es el anclaje de la validez de las fuentes comunitarias y, consiguientemente, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en una tabla de derechos fundamentales no menos rica que la contenida en las constituciones nacionales.

Naturalmente, la nueva Carta de derechos no es suficiente para rediseñar el ordenamiento europeo según las formas del estado constitucional de derecho.

A tal fin sería necesario, además de su transformación formal en una Constitución comprensiva de todos los principios y derechos fundamentales sancionados en las constituciones nacionales, una refundación de toda la organización de los poderes de la Unión, basada, por un lado, en el clásico principio de la división de poderes y, por otro, en una más precisa distribución de las competencias entre las instituciones europeas y las instituciones de los estados, según el modelo federal.

Se trataría, evidentemente, en el caso del constitucionalismo europeo, y todavía más, del constitucionalismo internacional, de un tercer cambio de paradigma: después del derecho jurisprudencial, el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho, un cuarto modelo, el orden constitucional de derecho ampliado al plano supranacional, que ya no tiene nada del viejo estado y, sin embargo, conserva de él las formas y las garantías constitucionales. Naturalmente, no tendría sentido discutir las formas que podrían asumir el sistema y

la jerarquía de las fuentes de un posible estado de derecho supranacional y específicamente europeo. Se puede sólo formular una hipótesis en la perspectiva de un constitucionalismo y de una esfera pública ya no exclusivamente estatales sino supraestatales, un espacio de la constitución supraordenado a cualquier otra fuente y la refundación sobre él del paradigma constitucional como dimensión necesaria del derecho en cualquier nivel y como h'mite intrínseco de todo poder.

Una constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su función no es expresar la existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino, al contrario, la de garantizar, a través de aquellos

derechos, la convivencia pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto. El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en un valor mucho más importante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o sea en derechos vitales conferidos a todos, como límites y vínculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes mayorías.